Los monopolios legales de la Ley de contratos de la administración y la Neutralidad Tecnológica. 11 puntos de comprensión.

1.- Las nuevas tecnologías, especialmente en el ámbito de la información, han sumido en una crisis ideológica y de obsolescencia a buena parte de nuestro entramado legal.

Al margen de polémicas más conocidas como las patentes biotecnológicas que han permitido obtener el monopolio legal por veinte años sobre información biológica, las patentes sobre algoritmos en el software, o incluso las que se han concedido sobre paradigmas tecnológicos de base y carácter secuencial, vemos que normas aparentemente benignas y sabias han servido, aplicadas para un número muy extenso de supuestos, para producir un efecto totalmente pernicioso y contrario a su espíritu. En España la paradoja la proporciona el monopolio de facto que dentro de la Administración del Estado ostenta la tecnología de la empresa Microsoft (más de un 90% en algunos ámbitos) gracias, en buena parte, a nuestra propia Ley de contratos para las administraciones públicas. Efectivamente, Microsoft tiene en el Estado su mejor cliente tanto por su factura anual -directa o indirecta- como por la influencia y transcendencia del mismo.

2.- Dos datos: casi la totalidad de las adquisiciones de bienes informáticos por parte de las Administraciones públicas se hace al margen de concurso público. Dos, casi la totalidad de los pocos proyectos que se sacan a concurso por la Administración Central del Estado incluyen en el pliego de condiciones la exigencia explícita o implícita de usar tecnologías fabricadas por la empresa Microsoft.

3.- Esta situación impide a sectores productores de software, especialmente los relacionados con el denominado software libre, concurrir a las licitaciones públicas en clara vulneración de los principios de igualdad, no discriminación y libre concurrencia que rigen para la contratación pública en España. De esta forma se gestionan importantes cifras de contratación por cuenta del Estado sin que se hayan sometido a concurso público alguno, para un ámbito de contratación que sólo puede ser considerado como administrativo. Lo más significativo de esto es que ha sucedido como una consecuencia natural aunque perversa de la normativa y práctica administrativa relativa a sus contratos a la hora de adquirir equipamientos informáticos.

4.- La escasez en origen del coste unitario de cada licencia de software como el hecho de que el carácter vertical y muchas veces poco compatible de la tecnología de la empresa Microsoft han producido primero la generalización de su implantación, luego que el propio desarrollo y actualización de ese software dentro de la Administración condujese a un monopolio de hecho y casi de derecho. Concurren aquí viejos malos hábitos todavía más perniciosos como las adquisiciones vía catálogo de compras de patrimonio que permiten que el día a día de las compras administrativas se hagan finalmente a dedo. Ello a pesar de que el 15 enero de este año 2005 el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (caso C-84/03) condenase a España por su abuso constante del catálogo en todos los ámbitos de compra en perjuicio del concurso público. Se da otra paradoja: la Administración española no dispone de recursos para rectificar radicalmente y escapar de esta dependencia tecnológica que supone el software aludido. De esta forma la Administración recurre a los mecanismos legales de fidelización para obviar la licitación pública.

La aplicación actual que se hacía del artículo 210 b de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en el ámbito de la adquisición de hardware y software produjo una perversión de la finalidad de la propia norma y contradice de forma estructural los principios de igualdad, no discriminación y libre concurrencia a los que debe la Administración someter su actuación a la hora de adquirir o contratar servicios y bienes informáticos.

Llega a ser público que en los supuestos de productos de software, “debido a su especifidad técnica” se efectúa la compra por el procedimiento negociado único proveedor de los que sólo alrededor del 20% son concurso abierto.

5.- La gravedad de la situación es percibida dentro y fuera de la administración muy consciente del peligro que entraña la cautividad tecnológica de nuestra estructura informática pública.

6.- Aparentemente la Administración carecía de mecanismos legales que hicieran eficiente una respuesta a esta situación por parte de la Administración.

Por esa razón hace casi dos años se efectuó una denuncia a la Oficina del Defensor del Pueblo. En ella se describía además de la situación de monopolio efectivo de una determinada tecnología el hecho de que sobre la base del procedimiento negociado sin publicidad se eliminan los principios de igualdad, no discriminación y libre concurrencia hasta el punto de que la factura anual del Estado en servicios y bienes de tecnologías para la información sirve básicamente para implantar los productos de Microsoft en la Administración del Estado sin que realmente esta empresa haya concurrido prácticamente a concursos con otro software. Finalizaba solicitando de la CIABSI que es el organismo que regula los criterios de adquisición de los bienes informáticos directrices correctoras al respecto. El Defensor del Pueblo Mújica y Manuel García Viso tuvieron la suficiente sensibilidad frente al problema y dirigieron la denuncia al Ministerio de Administraciones Públicas. De esta forma, finalmente, el organismo público ha reconocido la conveniencia de incluir una cláusula de neutralidad tecnológica en sus criterios de adquisición de bienes informáticos.

7.- Asimismo la Administración central reconocía la necesidad de garantizar a los ciudadanos el acceso a la tramitación telemática de la Administración General del Estado sin que se vean afectados por la incompatibilidad del sistema operativo de Microsoft y otros programas. A través de la denuncia se consiguió que el Defensor del Pueblo hiciera suya la propuesta de “elaboración de neutralidad tecnológica en las adquisiciones.

8.- La cláusula de neutralidad tecnológica no supone una reforma a fondo de los problemas pendientes de la Ley de Contratos de las administraciones Públicas sino una medida correctora de alguno de sus efectos perniciosos. ¿Acaso la neutralidad tecnológica va a suponer el fin de la cautividad de la infraestructura informática de las Administraciones Públicas? Así debemos entenderlo a pesar de la indeterminación legal del concepto y quizá la vulnerabilidad de las decisiones de contratación amparadas en el mismo pueden hacer del mismo una solución de contexto.

9.- Finalmente el Defensor del Pueblo consolida la solución propuesta por la Administración: Neutralidad Tecnológica por parte de la Administración. Esta neutralidad no puede ser entendida de otra forma que desmontando el monopolio instalado de la tecnología de la empresa Microsoft en la infraestructura informática de la Administración, posibilitando la introducción de tecnologías con otro origen. La posibilidad de incumplimiento ha sido prevista por la Oficina del Defensor del Pueblo que mantiene abierto el expediente, por ello se ha creado este OBSERVATORIO DE LA NEUTRALIDAD TECNOLÓGICA, el cual va a proporcionar un informe a la Oficina del Defensor del Pueblo respecto del grado de cumplimiento de la Administración del cumplimiento del compromiso de neutralidad. Este Observatorio va a elaborar un informe en un plazo de seis meses por lo que necesitamos la colaboración de los agentes implicados.

10.- Esta crisis de legalidad tiene también un contenido de crisis de espiritualidad pues lo que está en juego es la configuración del futuro, por eso podemos reclamarnos el esfuerzo y el deber de luchar por la libertad de la información, por la posibilidad de una unidad espiritual del mundo, por el progreso moral y material de la humanidad.

11.- En un sistema complejo el comportamiento distintivo y las normas de conducta de los individuos no define el comportamiento del sistema. No obstante, el observador social puede advertir cómo el comportamiento del conjunto emerge como un resultado de la interacción de los individuos. No ocurre así con los valores morales pues cada acto individual hace el mundo mejor o peor. Moralmente cada acto cuenta.

Somos conscientes que el cambio de situación no puede ser inmediato pero sí que la Administración puede reajustar sus criterios y evitar la vulneración sistemática de los principios que regulan su contratación al tiempo que evita la sujeción a un monopolio evidente en relación con su infraestructura informática y el condicionamiento de su desarrollo y actualización que no puede y no debe efectuarse afectando a sectores productivos enteros que en conformidad con los presupuestos normativos –incluidos constitucionales- del Derecho Público les permitirían ofertar y concurrir a la contratación pública.

por José María Lancho