Durante un tiempo ciertas empresas de software propietario y, desde luego, parte del universo Linux y del software abierto han estado invocando el mismo principio. ¿El mismo? Sólo en su denominación: para el software propietario se trataba de mantener el status quo para sus monopolios de facto; convencer a los Estados que no debían perturbar su dominio sobre las estructuras informáticas de las administraciones públicas. Al fin y al cabo las leyes del mercado estaban aquí antes que las constituciones y la declaración de los Derechos del Hombre, ellos habían llegado antes y sus increíbles beneficios anuales eran un derecho adquirido que no debía discutirse.

Pero la palabra neutralidad en términos jurídicos, económicos y tecnológicos no significa lo mismo en las consultoras norteamericanas contratadas por las empresas de software propietario más difundido que en los sistemas sociales de la Europa democrática. Tampoco para Naciones Unidas que comenzaron a utilizar este término para proponer normas que permitieran determinar el valor jurídico de un mensaje electrónico, y establecer reglas en desarrollo de las comunicaciones sin soporte de papel en el marco del comercio electrónico (Guía de la Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL sobre Comercio Electrónico de 1996 establece la necesidad de que el Estado cree un entorno legal neutro para todo medio técnicamente viable de comunicación comercial). De hecho dentro de la propia ONU ya son varios los informes que recomiendan la implementación del software de código abierto sobre la base de la necesidad de neutralidad tecnológica.

Hace tiempo que el término neutralidad se emplea en una doble vertiente: neutralidad vertical, también denominada neutralidad formal, que garantiza la igualdad de concurrencia ante una necesidad que la Administración precisa solventar por medio de una adquisición a un tercero. Y neutralidad horizontal, sin la cual la anterior es imposible: cuando por una circunstancia histórica hay un desequilibrio respecto de la presencia en la propia estructura administrativa examinada de un componente que la hace cautiva, la propia Administración sabe que no es ya neutral por lo que debe favorecer activamente en sus adquisiciones las alternativas disponibles, evitando la consolidación de un monopolio de hecho.

Para determinar si existe dependencia tecnológica nos remitimos en términos analógicos a los porcentajes y criterios comunitarios sobre dependencia económica, así el ámbito del Derecho de concentraciones europeo se manejan porcentajes en torno al 22% (Decisión de la Comisión Rewe/Meinl de 3 de febrero de 1999, así también en la Decisión Carrefour/Promodès 25 de enero de 2000). Cuando el volumen de negocio con un cliente o un distribuidor se eleva por encima del 22%, su sustitución sólo puede hacerse asumiendo unas pérdidas financieras muy importantes. La jurisprudencia comunitaria añade la necesidad de que las cuotas deban mantenerse durante 3 ó más años para establecer la posición de dominio (Sentencia del TJCE de 13 de febrero de 1979 en el asunto 85/76, Hoffman-La Roche contra Comisiónde las Comunidades).

¿Existe un monopolio de hecho en la infraestructura informática de nuestra Administración Central? La situación es extrema y demuestra que nos hemos descuidado mucho. Más del 90% de la infraestructura informática –en términos absolutos- de la Administración Central del Estado está licenciada por la empresa Microsoft.

Lo que es más, no hay un solo interés estratégico que justifique el dominio por una sola empresa extranjera de un ámbito tan sensible y fundamental. Y desde luego, no cabe hablar de posibilidad de neutralidad tecnológica desde una posición de dominio en el mercado público. Tampoco la vía a la que se ha llegado a ese monopolio ha respetado los principios de nuestro ordenamiento, más bien ha utilizado las previsiones de una ley para un entorno no altotecnológico.

Para que pudiera hablarse de una situación de neutralidad tecnológica el porcentaje de presencia de software procedente de la empresa Microsoft debe alejarse a una situación de dependencia tecnológica y no debería alcanzar al 20% de software proveniente de una sola empresa.

Los suministros de software a la Administración Pública configuran un mercado en sí mismo que actualmente precisa de liberalización. Efectivamente, la situación de monopolio de hecho actual contradice las bases de competencia de la Unión Europea y exige un deber de liberalización ex artículo 175 del Tratado de las Comunidades Europeas.

Creemos que no es difícil asimilar la actual falta de neutralidad tecnológica en la Administración Pública a una restricción vertical respecto de la competencia similar a la que se da en los acuerdos o prácticas concertadas a las que resultaría de aplicación el artículo 81.1 del Tratado de Roma y, por ende, el Derecho Comunitario de la Competencia. Desde hace mucho tiempo se ha estado dando una situación de dependencia tecnológica (asimilable directamente a las situaciones de dependencia económica del art. 6 de la Ley de Defensa de la Competencia) que ha sido explotada por la empresa monopolística obteniendo condiciones comerciales injustificadas que le han permitido no concurrir con otras alternativas tecnológicas y donde se llega a pagar a Microsoft para que diga qué productos de su catálogo deben ser adquiridos por nuestra Administración Central (lo que es el ideal inverso de lo que debe ser la adquisición pública de bienes y servicios).

Es muy interesante la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de julio de 2005 (Recurso nº 410/2002) que recoge, en el ámbito de las Telecomunicaciones, la lúcida reflexión del Abogado del Estado:

“1)El principio de neutralidad tecnológica supone la necesidad de ofrecer a los operadores, prestadores de servicios, adjudicatarios en concursos públicos, etc., la posibilidad de ofrecer los servicios a través de las tecnologías o infraestructuras que consideren más convenientes, no impidiendo la introducción y desarrollo de las nuevas tecnologías en el ámbito del libre mercado. 2)El mencionado principio de neutralidad tecnológica se recoge actualmente en el artículo 3 f) de la Ley LGT 32/2003, e inspiraba con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley General de Telecomunicaciones tanto la legislación nacional como, especialmente, la normativa europea, y las recomendaciones de la Comisión Europea. 3)La lógica del principio de neutralidad tecnológica es aplastante: si un determinado servicio comienza a desarrollarse con una concreta tecnología disponible, la introducción de nuevas tecnologías, distintas de las existentes en el momento inicial, no puede ser impedida. Esto es así muy especialmente en supuestos como el que nos ocupa, donde el desarrollo e introducción de un determinado servicio se extiende necesariamente durante un período temporal relativamente largo”.

La sentencia se hace eco de que la neutralidad tecnológica es una necesidad de base para un entorno que suponga un modelo multiservicio y multitecnológico, basado en el principio de neutralidad tecnológica del artículo 3 f) de la propia.

Aunque el principio de neutralidad tecnológica no ha nacido de las Juntas de Contratación administrativas, ni de la jurisprudencia administrativa relativa a la contratación administrativa el concepto de neutralidad constituye un instrumento eficaz que resume varios de nuestros principios fundamentales, especialmente el de igualdad, y que ha permitido favorecer el acceso de la mujer a la administración y al mercado de trabajo, que ha logrado que las minorías religiosas, raciales y nacionales tuvieran una posibilidad en un sistema cuya lógica de voluntad colectiva se determina necesariamente por medio de mayorías.

Ahora, la dimensión tecnológica del ejercicio de la responsabilidad política y del derecho individual y colectivo ha hecho preciso importar el principio de neutralidad tecnológica. Así las políticas de igualdad han experimentado una tremenda evolución desde el establecimiento de las primeras políticas de defensa de la igualdad formal entre las distintas tecnologías existentes a efectos del acceso a internet o la extensión de la banda ancha en zonas rurales y aisladas, hasta las medidas de acción positiva como instrumentos de lucha contra la desigualdad que genera dependencia tecnológica. No obstante, la acción positiva no ha tenido aún en nuestro país una gran repercusión social, siendo quizá su cara más visible y popular la de las “cuotas” autonómicas de LINEX y GUADALINEX.

Sin embargo el principio de neutralidad tecnológica permite alcanzar un equilibrio que la propiedad intelectual del software había amenazado en el ámbito de la competencia. Así nacieron dentro del conflicto entre propiedad intelectual y derecho de la competencia tanto en Estados Unidos desde 1970 como luego en la Unión Europea la doctrina de las “essential facilities” para romper los “cuellos de botella” que el software propietario sometía al favorecimiento de la competencia y la innovación (Así en el largo asunto NDC Health GmbH & Co. KG y NDC Health Corporation contra la Comisión de las Comunidades Europeas y AzyX Deutschland GmbH Geopharma Information Services, terminado por Auto del Tribunal de Primera Instancia (Sala Quinta) de 10 de marzo de 2005 Asunto T-184/01 en donde las primeras se habían visto obligadas a licenciar parte de su propiedad intelectual a cambio de un canon).

La propia IDABC (Interoperable Delivery of European eGovernment Services to Public Administrations, Businesses and Citizens) de la Unión Europea da sostenimiento al Open Source Observatory (OSO) donde se evalúan las soluciones de e-government que garantizan un nivel de interoperatividad y participación más alto. Interoperatividad es una de las dimensiones de la neutralidad tecnológica en su ámbito fundamental de proporcionar servicios al ciudadano sin que la plataforma tecnológica empleada produzca exigencias o necesidades artificiales al ciudadano que opera desde su libertad de opción tecnológica. Su autodeterminación tecnológica.

Los principios de nuestro derecho han ido ampliando sus ámbitos de la política y la economía en el ámbito tecnológico donde han alcanzado avanzadas simbiosis y donde la antigua competición en que todo valía ha sido sustituida por mecanismos cooperativos de participación social amplia con un claro contenido ético y de servicio al ciudadano.

La forma es una extensión del contenido no sólo en el ámbito estético o de los medios de comunicación sino en cualquier construcción social e institucional.

Si no comprendemos que algo tan esencial como es la arquitectura informática de nuestra Administración si no responde ni atiende a los principios de libertad, participación e igualdad de los que partimos vamos a llegar más antes que tarde a un destino del que no seremos dueños pero del que sí seremos responsables.

José María Lancho

Abogado